فصل: باب جامع الطلاق

باب أجل الذي لا يمس امرأته

1195- مالك عن بن شهاب عن سعيد بن المسيب أنه كان يقول من تزوج امرأة فلم يستطع أن يمسها فإنه يضرب له أجل سنة فإن مسها وإلا فرق بينهما قال أبو عمر روى هذا الخبر معمر عن الزهري عن سعيد بن المسيب عن عمر بن الخطاب في الذي لا يستطيع النكاح يؤجل سنة قال معمر وبلغني انه يؤجل من يوم يرفع أمرها ورواه بن جريج عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أن عمر جعل للعنين اجل سنة وأعطاها صداقها وافيا‏.‏

1169- مالك أنه سأل بن شهاب متى يضرب له الأجل أمن يوم يبني بها أم من يوم ترافعه إلى السلطان فقال بل من يوم ترافعه إلى السلطان قال أبو عمر هذه المسألة في ‏(‏‏(‏الموطأ‏)‏‏)‏ عند جميع الرواة من قول مالك لا من قول بن شهاب ورواية يحيى - وإن كانت مخالفة لهم فإنها معروفة من غير رواية مالك عن بن شهاب وهي - عندي - غير مرفوعة لصحة الإمكان فيها قال مالك فأما الذي قد مس امرأته ثم اعترض عنها فإني لم أسمع أنه يضرب له أجل ولا يفرق بينهما قال أبو عمر اتفق العلماء - أئمة الفتوى بالأمصار - على تأجيل العنين سنة إذا كان حرا وشذ داود وبن علية فلم يريا عليه تأجيلا وجعلا ذلك مصيبة نزلت بالمرأة واحتج بن علية بأنها مسألة خلاف وأن القياس ألا يؤجل كما لا يؤجل إذا أصابها مرة وروي عن الحكم بن عيينة أنه قال هي امرأته أبدا لا يؤجل وذكر الحكم أنه قول علي قال أبو عمر قد روي هذا الحديث عن علي - رضي الله عنه - متصلا رواه جماعة عن أبي إسحاق الهمداني عن هانئ بن هانئ قال جاءت امرأة إلى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - فقالت هل لك في امرأة لا أيم ولا ذات زوج فقال وأين زوجك قال فجاء شيخ قد اجتنح فقال ما تقول هذه فقال صدقت ولكن سلها هل تنعم في مطعم أو ملبس فسألها فقالت لا فقال هل غير ذلك قالت لا قال ولا من السحر قال ولا من السحر قال علي هلكت وأهلكت فقالت المرأة فرق بيني وبينه فقال علي بل اصبري فإن الله تعالى لو أراد ولو شاء أن يبتليك بأشد من هذا فعل حدثني عبد الوارث قال حدثني قاسم قال حدثني الخشني قال حدثني بن أبي عمر قال حدثني سفيان بن عيينة عن أبي إسحاق الهمداني عن هانئ بن هانئ فذكره حرفا بحرف ومعناه عند أهل العلم أنه قد كان أصابها قبل ذلك والله أعلم وقد روي عن علي أيضا التأجيل من رواية الحكم وغيره ذكر عبد الرزاق قال أخبرنا معمر قال أخبرنا الحسن بن عمارة عن يحيى بن الجزار عن علي قال يؤجل العنين سنة فإن أصابها وإلا فهي أحق بنفسها وذكر أبو بكر بن أبي شيبة قال حدثني أبو خالد الأحمر عن محمد بن إسحاق عن خالد بن كثير عن الضحاك عن علي - رضي الله عنه - قال يؤجل المعترض سنة فإن وصل إليها وإلا فرق بينهما واعتل داود بحديث رفاعة القرظي وقد ذكرناه في باب المحلل من هذا الكتاب وذكرنا أنه لا حجة له فيه وأوضحنا ذلك والحمد لله ولا أعلم بين الصحابة خلافا في أن العنين يؤجل سنة من يوم يرفع إلى السلطان وروي ذلك عن عمر وعلي وبن مسعود والمغيرة بن شعبة - رضي الله عنهم وقد ذكرنا الخبر عنهم بذلك عن عمر وعلي - رضي الله عنهما وخبر عمر رواه المدنيون - والكوفيون - والبصريون ولم يختلفوا عنه فيه وخبر علي من رواية أهل الكوفة خاصة وهو مختلف عنه فيه أيضا ولا يصح فيه عنه شيء من جهة الإسناد والله أعلم‏.‏

وأما الخبر عن المغيرة فذكره عبد الرزاق عن الثوري عن بن النعمان عن المغيرة بن شعبة أنه أجل العنين سنة وذكر أبو بكر بن أبي شيبة قال حدثني شريك عن جابر عن الشعبي قال كان أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم يقولون يؤجل العنين سنة قال أبو عمر على هذا جماعة التابعين بالحجاز والعراق أن العنين يؤجل سنة من يوم يرفع إلى السلطان وقد روي عن بعضهم بأنه أجله عشرة أشهر وليس بشيء وإنما أجله سنة فيما ذكر والله أعلم لتكمل له المداواة والعلاج في أزمان السنة كلها لاختلاف أعراض العلل في أزمنة العام وفصوله فإن لم يبرأ في السنة يئسوا منه وفرق بينه وبين امرأته والفرقة بينهما تطليقة واحدة عند مالك وأبي حنيفة وأصحابهما والثوري وحجتهم أن الفرقة واقعة لسبب من الزوج فكان طلاقا‏.‏

وقال الشافعي والحسن بن حي وأبو ثور الفرقة بينهما فسخ ليست بطلاق قال الشافعي لأن الفرقة إليها دونه لا تقع إلا باختيارها ولو رضيت به على ذلك وأقامت معه على ذلك لم تقع فرقة عند الجميع وإذا لم تكن الفرقة من قبل الزوج فهو فسخ لا طلاق قال أبو عمر هذه المسألة كمسألة الأمة تعتق تحت العبد فتختار فراقه واختلافهم فيها سواء إلا من خالف أصله وقياسه وقد أجمعوا أنه لا يفرق بين العنين وامرأته بعد تمام السنة إلا أن تطلب ذلك وتختاره وروى الشعبي عن شريح قال كتب إلي عمر أن أجله سنة فإن أصابها وإلا خيرها فإن شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته والعنين الذي يؤجل عند مالك هو المعترض عن امرأته وهو يطأ غيرها بعارض عرض له وكذلك كل من لا يقدر على الوطء بعارض وقد كان تقدم منه الوطء أو لم يتقدم إذا كان بصفة من يمكنه الوطء وهذه الصفات في المعترض الذي يؤجل سنة‏.‏

وأما العنين والمجبوب والخصي فلا يؤجلون وامرأة كل واحد منهم بالخيار إن شاءت رضيت وإن شاءت فارقت‏.‏

وأما الشافعي فمذهبه فيما رواه المزني والربيع عنه أن كل من يمكن منه الوطء تام أو مقطوع بعضه إلا أنه بقي له ما وقع موقع الرجل الذي يغيب حشفته في الفرج وكذلك الخنثى والعنين والمعترض عنها دون غيرها فكل واحد من هؤلاء إذا لم يمس امرأته لم يفرق بينهما إلا بعد تأجيل سنة من يوم تطلب فراقه فإن أصابها في السنة إصابة يغيب بها الحشفة في الفرج أو ما بقي من الذكر وإلا فلها الخيار في فراقه أو المقام معه‏.‏

وقال أبو حنيفة وأصحابه يؤجل العنين سنة سواء كان ممن يصل إلى غير امرأته أو لم يكن فإن لم يصبها واختارت فراقه فرق بينهما‏.‏

وأما المجبوب فتخير امرأته مكانها وروى بن عيينة عن محمد بن إسحاق عن رجل عن عبد الله بن عامر بن ربيعة عن عمر بن الخطاب أنه أتته امرأة تشكو زوجها فقال إن كان يصيبك في كل طهر مرة فحسبك واختلفوا في العنين يدعي الجماع عند انقضاء الأجل فقال مالك المعروف المشهور من مذهبه عند أصحابه القول قوله مع يمينه بكرا كانت أو ثيبا وروى الوليد بن مسلم عن الأوزاعي ومالك بن أنس أنهما قالا يدخل إليها زوجها وهناك امرأتان فإذا فرغ نظرتا في فرجها فإن كان فيه المني فهو صادق وإلا فهو كاذب‏.‏

وقال أبو حنيفة والشافعي وأصحابهما إنه إذا ادعى العنين أنه وصل إليها فإن كانت بكرا في الأصل نظر إليها النساء فإن قلن هي بكر خيرت وإن قلن هي ثيب فالقول قوله ولا خيار لها وأن كانت ثيبا في الأصل فالقول قوله وأنه وصل إليها قال الشافعي يحلف الزوج أنه وصل إليها فإن نكل حلفت وفرق بينهما وإن كانت بكرا أريها أربع نسوة من عدول النساء فإن شهدن لها كان ذلك دليلا على صدقها وإن شاء أحلفها ثم فرق بينهما وأن نكلت وحلف أقام معها وذلك أن العذرة تعود إذا لم يتابع في الإصابة عند أهل الخبرة بها‏.‏

وأما أبو حنيفة فجائز عنده فيما لا يطلع عليه الرجال من عيوب النساء شهادة امرأتين وشهادة امرأة واحدة إذا كانت عدلا وروى المعافى عن الثوري قال إذا كانت ثيبا فيمينه وتقر عنده إذا حلف ولا يؤجل إذا ادعى إصابتها ويؤجل سنة وإن كانت بكرا فأن أصابها وإلا فرق بينهما وكان المهر لها وقال عنه عبد الرزاق إن كانت ثيبا فالقول قوله ويستحلف وإن كانت بكرا نظر إليها النساء وقال بن وهب عن الليث يختبران بصفرة الورس وغيره فيجعل ذلك في المرأة إن لم تكن بكرا ثم ينظر إليه فإن كان به أثر تلك الصفرة أقرت تحته وإن لم ير فيه شيء من ذلك فرق بينهما وعرف أنه لا يستطيعها قال بن وهب يحلف أن يطأ وتقر عنده ولا ترى له عورة في الورس ولا في غيره واتفق الجمهور من العلماء على ان العنين إذا وطىء امرأته مرة واحدة لم يكن له أن ترفعه إلى السلطان ولا تطالبه بعد ذلك بما نزل به من غيب العنة وممن قال هذا عطاء وطاوس والحسن وعمرو بن دينار والزهري وقتادة ويحيى بن سعيد وربيعة ومالك والثوري والشافعي والأوزاعي وأبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد وزفر وأحمد وإسحاق وأبو عبيد‏.‏

وقال أبو ثور إذا وطئها مرة واحدة ثم عجز عن الوطء ولم يقدر على شيء منه أجل سنة لوجود العلة قال أبو عمر أما طريق الاتباع فما قاله الجمهور‏.‏

وأما طريق النظر والقياس فما قاله أبو ثور وبه قال داود والله أعلم وذكر بن جريج عن عمرو بن دينار قال ما زلنا نسمع أنه إذا أصابها مرة واحدة فلا كلام لها ولا خصومة واتفق القائلون بتأجيل العنين أن العبد والحر في أجل السنة سواء إلا مالك بن أنس وأصحابه فإنهم قالوا يؤجل العنين - إذا كان عبدا - نصف سنة واختلفوا فيما يجب لامرأة العنين من الصداق إذا فرق بينهما بعد التأجيل فقال أكثر العلماء لها الصداق كاملا وروي ذلك عن عمر بن الخطاب والمغيرة بن شعبة وبه قال سعيد بن المسيب وعروة وإبراهيم النخعي وربيعة وعطاء بن أبي رباح ومالك والثوري وأبو حنيفة وأبو عبيد وأحمد وإسحاق وقالت طائفة ليس لها إلا نصف الصداق وممن قال ذلك شريح وطاوس وبه قال الشافعي وأبو ثور وداود بظاهر قول الله عز وجل ‏(‏وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم‏)‏ ‏[‏البقرة 237‏]‏‏.‏

قال أبو عمر من أوجب لها الصداق كاملا أوجب عليها العدة ذكر أبو بكر قال حدثني أبو خالد الأحمر عن سعيد عن قتادة عن سعيد بن المسيب والحسن قالا أجل عمر بن الخطاب العنين سنة فإن استطاعها وإلا فرق بينهما وعليها العدة وهو قول الحسن وعروة بن الزبير وعطاء قالوا تعتد بعد السنة وذكر بن عبد الحكم عن مالك القولين جميعا قال لها الصداق كاملا وقد قيل لها نصف الصداق‏.‏

باب جامع الطلاق

1197- مالك عن بن شهاب أنه قال بلغني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لرجل من ثقيف أسلم وعنده عشر نسوة حين أسلم الثقفي ‏(‏‏(‏أمسك منهن أربعا وفارق سائرهن‏)‏‏)‏‏.‏

قال أبو عمر هكذا روى هذا الحديث مالك ولم يختلف عليه في إسناده مرسلا عن بن شهاب وكذلك رواه أكثر رواة بن شهاب عنه مرسلا ورواه بن وهب عن يونس بن يزيد عن بن شهاب عن عثمان بن محمد بن أبي سويد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لغيلان بن سلمة الثقفي حين أسلم وتحته عشر نسوة ‏(‏‏(‏ خذ منهن أربعا‏)‏‏)‏ ورواه معمر بالعراق حدث به من حفظه فوصل إسناده وأخطأ فيه ورواه عنه سفيان الثوري وسعيد بن أبي عروبة وجماعة عن الزهري عن سالم عن بن عمر أن غيلان بن سلمة الثقفي أسلم وعنده عشر نسوة وأسلمن معه فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا وقد ذكرنا الأسانيد عنهم بذلك في ‏(‏‏(‏التمهيد‏)‏‏)‏‏.‏

وأما عبد الرزاق وأهل صنعاء فلم يرووه عن معمر إلا مرسلا عن بن شهاب كما رواه مالك ذكر يعقوب بن شيبة قال حدثني أحمد بن شبوبة قال قال لنا عبد الرزاق قال لم يسند لنا معمر حديث غيلان بن سلمة أنه أسلم وعنده عشر نسوة قال أبو عمر اختلف العلماء في الكافر يسلم وعنده أكثر من أربع نسوة أو يسلم وعنده أختان فقال مالك يختار من الخمس نسوة فما زاد أربعا ويختار من الأختين واحدة أيتهما شاء الأولى منهما والآخرة في ذلك سواء وكذلك الأوائل والأواخر فيما زاد على الأربع نسوة وهو قول الليث بن سعد والأوزاعي والشافعي ومحمد بن الحسن وأحمد وإسحاق وداود وحجتهم حديث غيلان بن سلمة المذكور أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار من عشر نسوة كن له - إذا أسلم - أربعا ولم يقل له احتبس بالأوائل منهن واطرح الأواخر ولو كان كذلك لبينه صلى الله عليه وسلم إلا أن الأوزاعي روي عنه في الأختين أن الأولى من الأختين امرأته‏.‏

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف وبن أبي ليلى وسفيان الثوري يختار الأوائل فإن تزوجن في عقدة واحدة فرق بينه وبينهن وحجتهم أن الذي يقضى عليه بتحريمه ما كان محظورا عليه في حال إسلامه أن يفعله وذلك تحريم الخامسة فما زاد وقالوا حديث غيلان بن سلمة ليس بثابت وكذلك حديث قيس بن الحارث في الأختين أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له ‏(‏‏(‏ اختر أيتهما شئت‏)‏‏)‏ ليس بثابت أيضا عندهم وقال الحسن بن حي يختار الأربع الأوائل فإن لم يدر أيتهن الأولى طلق كل واحدة حتى تنقضي عدتهن ثم يتزوج منهن أربعا إن شاء وقال عبد الملك بن الماجشون إذا أسلم وعنده أختان فارقهما جميعا لأنه كأنه عقد عليهما عقدا واحدا ثم استأنف نكاح إحداهما إن شاء - حكاه أحمد بن المعذل عنه - ولم يقله من أصحاب مالك غيره والله أعلم وقال بن أبي أويس قال مالك في المشرك يسلم وعنده أكثر من أربع نسوة إنه يختار منهن أربعا أيتهن شاء أوائلهن كن أو أواخرهن هو في ذلك بالخيار قال مالك وذلك أنه لو مات من الأول أربع أو أكثر أو أقل جاز له أن يحبس من الأواخر أربعا ولو كان يقول من قال لا يختار إلا الأوائل لم يصلح أن يحبس الأواخر إذا مات الأوائل لأن نكاحهن فاسد في قوله قال بن نافع وكان عبد العزيز بن أبي سلمة يحبس الأوائل‏.‏

1198- مالك عن بن شهاب أنه قال سمعت سعيد بن المسيب وحميد بن عبد الرحمن بن عوف وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود وسليمان بن يسار كلهم يقول سمعت أبا هريرة يقول سمعت عمر بن الخطاب يقول أيما امرأة طلقها زوجها تطليقة أو تطليقتين ثم تركها حتى تحل وتنكح زوجا غيره فيموت عنها أو يطلقها ثم ينكحها زوجها الأول فإنها تكون عنده على ما بقي من طلاقها قال مالك وعلى ذلك السنة عندنا التي لا اختلاف فيها قال أبو عمر اختلف السلف والخلف في هذه المسألة إلا أن الجمهور على ما ذهب إليه مالك في ذلك وممن قال إنها تعود على ما بقي من طلاقها وأن الزوج لا يهدم إلا الثلاث التي له معنى في هدمها لتحل بذلك المطلقة التي بت طلاقها أو توفي عنها الناكح لها أو طلقها‏.‏

وأما ما دون الثلاث فلا مدخل للزوج الثاني في هدمه لأن ذلك لم يحظر رجوعها إلى الأول مالك والشافعي وأصحابهما والثوري وبن أبي ليلى ومحمد بن الحسن وأحمد وإسحاق وأبو ثور وأبو عبيد وهو قول الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وأبي بن كعب وعبد الله بن مسعود ومعاذ بن جبل وأبي الدرداء وزيد بن ثابت وأبي هريرة وعبد الله بن عمرو بن العاص وعمران بن حصين وبه قال كبار التابعين أيضا عبيدة السلماني وسعيد بن المسيب والحسن البصري‏.‏

وأما الرواية عن عمر فأصح شيء وأثبته من رواية مالك وغيره‏.‏ وأما الحديث عن علي فرواه شعبة عن الحكم عن مزيدة بن جابر عن أبيه عن علي قال هي على ما بقي من طلاقها ولا يهدم الزوج إلا الثلاث والرواية عن أبي بن كعب رواها شعبة أيضا عن الحكم عن بن أبي ليلى عن أبي بن كعب قال ترجع على ما بقي من طلاقها‏.‏

وأما الرواية عن عمران بن حصين فذكرها أبو بكر قال حدثني بن علية عن داود عن الشعبي أن زيادا سأل عمران بن الحصين وشريحا عنها فقال عمران هي على ما بقي من الطلاق وقال شريح طلاق جديد ونكاح جديد قال حدثني حفص بن غياث وأبو خالد الأحمر عن حجاج عن عمرو بن شعيب قال كان عمر وأبي بن كعب ومعاذ بن جبل وأبو الدرداء وزيد وعبد الله يقولون ترجع إليه على ما بقي‏.‏

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف إذا طلقها واحدة أو اثنتين وعادت إليه بعد زوج فإنها تعود على ثلاث ويهدم الزوج ما دون الثلاث كما يهدم الثلاث وبه قال شريح وعطاء وإبراهيم وميمون بن مهران وهو قول عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وروى بن عيينة عن عمر عن طاوس عن بن عباس في رجل طلق امرأته تطليقة أو تطليقتين فانقضت عدتها فتزوجها رجل آخر ثم طلقها أو مات عنها فتزوجها زوجها الأول قال هي عنده على ثلاث وسفيان بن عيينة أيضا عن أيوب عن سعيد بن جبير عن بن عمر قال هي عنده على ثلاث تطليقات وقد روي عن إبراهيم قال إن كان الآخر دخل بها فنكاح جديد وطلاق جديد وإن لم يكن دخل بها فهي على ما بقي من طلاقها وذكر أبو بكر قال حدثني وكيع عن شعبة وسفيان عن حماد عن سعيد بن جبير عن بن عباس وبن عمر قالا هي عنده على طلاق جديد مستقبل قال‏.‏ وحدثني أبو معاوية ووكيع عن الأعمش عن إبراهيم قال كان أصحاب عبد الله يقولون أيهدم الزوج الثلاثة ولا يهدم الواحدة والثنتين ‏!‏ قال‏.‏

وحدثني حفص عن حجاج عن طلحة عن إبراهيم أن أصحاب عبد الله كانوا يقولون يهدم الزوج الاثنين والثلاثة كما يهدم الثلاثة إلا عبيدة قال هي على ما بقي من طلاقها‏.‏

1199- مالك عن ثابت بن الأحنف أنه تزوج أم ولد لعبد الرحمن بن زيد بن الخطاب قال فدعاني عبد الله بن عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب فجئته فدخلت عليه فإذا سياط موضوعة وإذا قيدان من حديد وعبدان له قد أجلسهما فقال طلقها وإلا والذي يحلف به فعلت بك كذا وكذا قال فقلت هي الطلاق ألفا قال فخرجت من عنده فأدركت عبد الله بن عمر بطريق مكة فأخبرته بالذي كان من شأني فتغيط عبد الله وقال ليس ذلك بطلاق وإنها لم تحرم عليك فارجع إلى أهلك قال فلم تقررني نفسي حتى أتيت عبد الله بن الزبير وهو يومئذ بمكة أمير عليها فأخبرته بالذي كان من شأني وبالذي قال لي عبد الله بن عمر قال فقال لي عبد الله بن الزبير لم تحرم عليك فارجع إلى أهلك وكتب إلى جابر بن الأسود الزهري وهو أمير المدينة يأمره أن يعاقب عبد الله بن عبد الرحمن وأن يخلي بيني وبين أهلي قال فقدمت المدينة فجهزت صفية امرأة عبد الله بن عمر امرأتي حتى أدخلتها علي بعلم عبد الله بن عمر ثم دعوت عبد الله بن عمر يوم عرسي لوليمتي فجاءني قال أبو عمر اختلف العلماء في طلاق المكره فذهب مالك والشافعي وأصحابهما والحسن بن حي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وداود إلى أن طلاق المكره لا يلزم ولا يقع ولا يصح والحجة لهم قول الله عز وجل ‏(‏إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمن‏)‏ ‏[‏النحل 106‏]‏‏.‏

فنفى الكفر باللسان إذا كان القلب مطمئنا بالإيمان فكذلك الطلاق إذا لم يرده بقلبه ولم ينوه ولم يقصده لم يلزمه وروى الأوزاعي عن عطاء عن عبيد بن عمير عن بن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ‏(‏‏(‏تجاوز الله لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه‏)‏‏)‏ وروي من حديث عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ‏(‏‏(‏لا طلاق ولا عتاق في إغلاق‏)‏‏)‏ فتأولوه على المكره وروي عن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وبن عباس في طلاق المكره أنه لا يلزم كما قال بن عمر وبن الزبير وبه قال شريح وجابر بن زيد والحسن وعطاء وطاوس وعمر بن عبد العزيز والضحاك وأيوب وبن عون وقال عطاء الشرك أعظم من الطلاق‏.‏

وقال أبو حنيفة وأصحابه يصح طلاق المكره ونكاحه ونذره وعتقه ولا يصح بيعه واحتج لهم الطحاوي في الفرق بين البيع والطلاق فإن البيع ينتقض بالشرط الفاسد والخيار ولا يصح الخيار في طلاق ولا عتق ولا نكاح وقال في معنى حديث بن عباس المذكور التجاوز معناه العفو عن الإثم قال والعفو عن الطلاق والعتاق لا يصح لأنه غير مذنب فيعفى عنه وذكر حديث حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له ولأبيه - حين خلعهما المشركون ‏(‏‏(‏نفي لهم بعهدهم ونستعين الله عليهم‏)‏‏)‏‏.‏

قال وكما يثبت حكم الوطء في الإكراه فيحرم به على الواطئ ابنة المرأة وأمها فكذلك القول على الإكراه لا يمنع وقوع ما حلف وقال سفيان الثوري يصح طلاقه وعتقه إلا ان يكون ورد ذلك إلى شيء ينويه ويريده بقوله ذلك هذه رواية الأشجعي وغيره عنه وقال عنه وقال عنه المعافى لا نكاح لمضطهد وكان الشعبي والنخعي وسعيد بن المسيب والزهري وأبو قلابة وشريح في رواية يرون طلاق المكره جائزا وقال إبراهيم لو وضع السيف على مفرقه ثم طلق لأجزت طلاقه وقد روي عن الشعبي إن أكرهه اللصوص لم يجز طلاقه وإن أكرهه السلطان جاز قال أبو عمر كأنه رأى أن اللصوص يقتلونه والسلطان لا يقتله ولم يختلفوا في خوف القتل والضرب الشديد أنه إكراه وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال ليس الرجل أمينا على نفسه إذا أخيف أو ضرب أو أوثق‏.‏

وقال أحمد بن حنبل إذا كان يخاف القتل أو الضرب الشديد واحتج بحديث عمر هذا فقال شريح القيد إكراه والسجن إكراه والوعيد إكراه‏.‏

1200- مالك عن عبد الله بن دينار أنه قال سمعت عبد الله بن عمر قرأ ‏(‏‏(‏يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لقبل عدتهن‏)‏‏)‏‏.‏

قال مالك يعني بذلك أن يطلق في كل طهر مرة قال أبو عمر هذا الكلام من قول مالك رواه عبيد الله بن يحيى عن أبيه عن مالك في ‏(‏‏(‏الموطأ‏)‏‏)‏ ولم يروه بن وضاح عن يحيى في ‏(‏‏(‏الموطأ‏)‏‏)‏ ولا رواه عنه غير يحيى في ‏(‏‏(‏الموطإ‏)‏‏)‏ وقد تقدم في باب الأقراء وطلاق الحائض معنى قوله لقبل عدتهن وما لمالك وسائر العلماء في معنى الطلاق للعدة فلا معنى للإعادة ها هنا وقد كان بن عباس يقرأها كقراءة بن عمر وذكر أبو بكر قال حدثني غندر عن شعبة عن الحكم قال سمعت مجاهدا يحدث عن بن عباس في هذا الحديث ‏(‏يأيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن‏)‏ ‏[‏الطلاق 1‏]‏‏.‏

فقال في قبل عدتهن وذكر الزعفراني قال حدثني شبابة قال حدثني شعبة عن الحكم عن مجاهد عن بن عباس أنه كان يقرأها ‏(‏‏(‏إذا طلقتم النساء فطلقوهن من قبل عدتهن وكذلك كان يقرأها مجاهد وقد روى عبد الرحمن بن أيمن عن بن عمر أنه كان يقرأ ‏(‏‏(‏فطلقوهن في قبل عدتهن‏)‏‏)‏‏.‏

وأما قراءة بن مسعود والجمهور فعلى ما في مصحف عثمان‏.‏

1201- مالك عن هشام بن عروة عن أبيه أنه قال كان الرجل إذا طلق امرأته ثم ارتجعها قبل أن تنقضي عدتها كان ذلك له وإن طلقها ألف مرة فعمد رجل إلى امرأته فطلقها حتى إذا شارفت انقضاء عدتها راجعها ثم طلقها ثم قال لا والله لا آويك إلي ولا تحلين أبدا فأنزل الله تبارك وتعالى ‏(‏الطلق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان‏)‏ ‏[‏البقرة 229‏]‏‏.‏

فاستقبل الناس الطلاق جديدا من يومئذ من كان طلق منهم أو لم يطلق‏.‏

1202- مالك عن ثور بن زيد الديلي أن الرجل كان يطلق امرأته ثم يراجعها ولا حاجة له بها ولا يريد إمساكها كيما يطول بذلك عليها العدة ليضارها فأنزل الله تبارك وتعالى ‏(‏ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا ومن يفعل ذلك فقد ظلم نفسه‏)‏ ‏[‏البقرة 231‏]‏‏.‏

يعظهم الله بذلك قال أبو عمر أفاد هذان الخبران أن نزول الآيتين المذكورتين كان في معنى واحد متقارب وذلك حبس الرجل المرأة ومراجعته لها قاصدا إلى الإضرار به وأجمع العلماء على أنه قوله عز وجل ‏(‏أو تسريح بإحسان‏)‏ ‏[‏البقرة 229‏]‏‏.‏

هي الطلقة الثالثة بعد الطلقتين وإياها عني بقوله تعالى ‏(‏فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره‏)‏ ‏[‏البقرة 230‏]‏‏.‏

وأجمعوا أن من طلق امرأته طلقة أو طلقتين فله مراجعتها فإن طلقها الثالثة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره فكان هذا من محكم القرآن الذي لم يختلف في تأويله وقد روي من أخبار الآحاد العدول مثل ذلك أيضا حدثني سعيد بن نصر قال حدثني قاسم بن أصبغ قال حدثني محمد بن وضاح قال حدثني أبو بكر بن أبي شيبة قال حدثني أبو معاوية قال حدثني إسماعيل بن سميع عن أبي رزين قال جاء رجل إلى النبي فقال يا رسول الله ‏!‏ أرأيت قول الله تعالى ‏(‏الطلق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسن‏)‏ ‏[‏البقرة 229‏]‏‏.‏

فأين الثالثة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ‏(‏‏(‏فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان‏)‏‏)‏ ورواه الثوري وغيره عن إسماعيل بن سميع عن أبي رزين مثله قال أبو عمر التسريح والفراق عند جمهور العلماء من سراح الطلاق قال الله عز وجل ‏(‏فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف‏)‏ ‏[‏الطلاق 2‏]‏‏.‏

وقال في موضع آخر ‏(‏فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف‏)‏ ‏[‏البقرة 231‏]‏‏.‏

وهذا عندهم كما لو قال فأمسكوهن بمعروف أو طلقوهن وقد روي عن مالك وبعض أصحابه في الرجل يقول لامرأته قد سرحتك أنه ينوي ما أراد بذلك ولم يجعله مثل الإفصاح بالطلاق وقد احتج بعض أهل الزيع ممن لا يرى وقوع الثلاث مجتمعات لقول الله تعالى ‏(‏الطلق مرتان‏)‏ ‏[‏البقرة 229‏]‏‏.‏

فقالوا قوله مرتان يقتضي مرة بعد مرة في وقتين فلا يكون إلا مفترقا والثلاث كذلك وهذا عند العلماء هو الطلاق المختار للعدة والسنة ومن خالفه لزمه فعله وعصى ربه وقد قدمنا الحجة في ذلك فيما مضى والحمد لله كثيرا‏.‏

وأما قول من قال من الكوفيين من طلق ثلاثا مجتمعات فهي ثلاث ومن طلق واحدة فهي واحدة ومن طلق اثنتين فهي اثنتين فقول لا يصح في أثر ولا نظر والله أعلم‏.‏

1203- مالك أنه بلغه أن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار سئلا عن طلاق السكران فقالا إذا طلق السكران جاز طلاقه وإن قتل قتل به قال مالك وعلى ذلك الأمر عندنا قال أبو عمر اختلف أهل المدينة وغيرهم في طلاق السكران فأجازه عليه وألزمه إياه جماعة من العلماء منهم سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار ومجاهد وإبراهيم والحسن وبن سيرين وميمون بن مهران وحميد بن عبد الرحمن الحميدي وشريح القاضي والشعبي والزهري والحكم بن عيينة‏.‏

وأما بلاغ مالك عن سعيد بن المسيب فرواه عنه قتادة وعبد الرحمن بن حرملة ذكر أبو بكر بن أبي شيبة قال حدثني حاتم بن إسماعيل عن عبد الرحمن بن حرملة قال طلق جار لي سكران فأمرني أن أسأل سعيد بن المسيب فسألته فقال يفرق بينه وبين امرأته ويجلد ثمانون جلدة قال‏.‏

وحدثني عيسى بن يونس عن الأوزاعي عن الزهري قال إذا طلق السكران أو أعتق جاز عليه العتق وأقيم عليه الحد إلى هذا ذهب مالك وأبو حنيفة وأصحابهما والثوري والأوزاعي وأبو عبيد وعن الشافعي في ذلك روايتان إحداهما مثل قول مالك في أن طلاقه لازم في حال سكره وهو الأشهر عنه والثانية أنه لا يلزم السكران طلاقه في حال سكره واختاره المزني وذهب إليه وخالفه أكثر أصحاب الشافعي فألزموه طلاقه وكان عمر بن عبد العزيز أجاز طلاق السكران ثم رجع عنه‏.‏

وقال أبو حنيفة وأصحابه طلاق السكران وعقوده وأفعاله جائزة عليه كأفعال الصاحي إلا الردة فإنه إن ارتد لا تبين منه امرأته استحسانا وقد روي عن أبي يوسف أنه يكون مرتدا في سكره وقال محمد بن الحسن إن قذف السكران حد وإن قتل قتل وإن زنا أو سرق أقيم عليه الحد ولا يجوز إقراره في الحدود‏.‏

وقال الشافعي إن ارتد سكران فمات كان ماله فيئا ولا نقتله في سكره ولا نستتيبه فيه وقال الثوري والحسن بن حي طلاق السكران وعتقه جائز عليه قال أبو عمر ألزمه مالك الطلاق والعتق والقود من الجراح والقتل ولم يلزمه النكاح والبيع وروي عن عمر بن الخطاب في طلاق السكران أنه أجازه عليه وإسناده فيه لين ذكره أبو بكر قال حدثني وكيع عن جرير بن حازم عن الزبير بن الخريت عن أبي لبيد أن عمر بن الخطاب أجاز طلاق السكران بشهادة النسوة‏.‏

وأما عثمان بن عفان فالحديث عنه صحيح أنه كان لا يجيز طلاق السكران ولا يراه شيئا وقد زعم بعض أهل العلم أنه لا مخالف لعثمان في ذلك من الصحابة وليس ذلك عندي كما زعم لما ذكرنا عن عمر ولما جاء عن علي وهو حديث صحيح عنه أيضا رواه الثوري وغيره عن الأعمش عن إبراهيم عن عامر بن ربيعة قال سمعت عليا - رضي الله عنه - يقول كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه ومن قال إن عثمان لا مخالف له من الصحابة في طلاق السكران تأول قول علي أن السكران معتوه بالسكر كما أن الموسوس معتوه بالوسواس والمجنون معتوه بالجنون وحديث عثمان رواه وكيع وغيره عن بن أبي ذئب عن الزهري عن أبان بن عثمان عن عثمان أنه كان لا يجيز طلاق السكران والمجنون قال وكان عمر بن عبد العزيز يجيز طلاقه ويوجع ظهره حتى حدثه أبان بن عثمان في ذلك عن أبيه وبه كان يفتي أبان وهو قول جابر بن زيد وعكرمة وعطاء وطاوس والقاسم بن محمد وربيعة ويحيى بن سعيد والليث بن سعد وعبيد الله بن الحسن وإسحاق بن راهويه وأبي ثور والمزني وداود بن علي وإليه ذهب الطحاوي وخالف أصحابه في ذلك الكوفيين وقال لا يختلفون فيمن شرب البنج فذهب عقله أن طلاقه غير جائز فكذلك من سكر من الشراب قال ولا يختلف فقدان العقل بسبب من الله أو بسبب من جهته كما أنه لا يختلف حكم من عجز عن الصلاة بسبب من الله أو من فعل نفسه في باب سقوط فرض القيام عنه قال أبو عمر ليس تشبيه فعل السكران بالعجز عن الصلاة بقياس صحيح لأنه ما من أحد يعجز به على نفسه في الصلاة آثم ولا تسقط عنه الصلاة وعليه أن يؤديها على حسب طاقته‏.‏

وأما أحمد بن حنبل فجبن عن القول في طلاق السكران وأبي أن يجيب فيه قال أبو عمر أجمعوا على أنه يقام عليه حد السكران وقال عثمان البتي السكران بمنزلة المجنون لا يجوز طلاقه ولا عتقه ولا بيعه ولا نكاحه ولا يحد في قذف ولا زنا ولا سرقة وقال الليث بن سعد كل ما جاء من منطق السكران فهو مرفوع عنه ولا يلزمه طلاق ولا عتق ولا بيع ولا نكاح ولا يحد في القذف ويحد في الشرب وفي كل ما جنته يده وعملته جوارحه مثل القتل والزنا والسرقة قال أبو عمر قول الليث حسن جدا لأن السكران يلتذ بأفعاله ويشفي غيظه وتقع أفعاله قصدا إلى ما يقصده من لذة بزنا أو سرقة أو قتل وهو مع ذلك لا يعقل أكثر ما يقول بدليل قول الله عز وجل ‏(‏لا تقربوا الصلوة وأنتم سكرى حتى تعلموا ما تقولون‏)‏ ‏[‏النساء 43‏]‏‏.‏

فإذا تبين على الشارب التخليط البين بالمنطق من القراءة وغيرها فقد تغير عقله وصح سكره وبالله التوفيق لا شريك له‏.‏

1204- مالك أنه بلغه أن سعيد بن المسيب كان يقول إذا لم يجد الرجل ما ينفق على امرأته فرق بينهما قال مالك وعلى ذلك أدركت أهل العلم ببلدنا قال أبو عمر هكذا رواه قتادة ويحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال قتادة سألته عن الذي يعسر بنفقة امرأته فقال لا بد أن ينفق أو يطلق وقال سفيان عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال يفرق بينهما وقال معمر عن الزهري يستأنى له ولا يفرق بينهما قال معمر وبلغني عن عمر بن عبد العزيز مثل قول الزهري وروى عبد الرزاق عن بن عيينة عن أبي الزناد قال سألت عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال يفرق بينهما قال قلت سنة قال نعم سنة‏.‏

وحدثني أحمد بن عبد الله قال حدثني أبي قال حدثني عبد الله بن يونس قال حدثني بقي قال حدثني أبو بكر قال حدثني بن عيينة عن أبي الزناد قال سمعت سعيد بن المسيب عن الرجل يعجز عن نفقة امرأته فقال يفرق بينهما فقلت سنة قال سنة قال أبو عمر أعلى ما وجدنا في هذه المسألة ما يمكن أن يقال فيه سنة‏.‏

وحدثني عبد الوارث بن سفيان قال حدثني قاسم بن أصبغ قال حدثني محمد بن عبد السلام قال حدثني محمد بن عمر قال حدثني سفيان بن عيينة عن عبيد الله بن عمر عن نافع عن بن عمر أن عمر بن الخطاب كتب في رجال حبسوا عن نسائهم النفقة إما أن ينفقوا وإما أن يطلقوا واختلف الفقهاء في هذه المسألة فقال مالك في العاجز عن النفقة يفرق بينهما بتطليقة رجعية فإن أيسر في عدتها فله الرجعة ولا يؤجل إلا أياما‏.‏

وقال الشافعي يفرق بينهما واحتج بحديث بن عيينة عن أبي الزناد عن سعيد بن المسيب وقوله فيه إنه سنة قال وتفريق الإمام تطليقة بائنة ولو شرط الإمام أنه إذا أفاد مالا وهي في العدة فله الرجعة كان حسنا‏.‏

وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري لا يفرق بينه وبين امرأته ولا يجبر على طلاقها وهو قول الشعبي وبن شهاب وعمر بن عبد العزيز والحسن البصري وتلا الحسن ‏(‏لينفق ذو سعة من سعته‏)‏ ‏[‏الطلاق 7‏]‏‏.‏

و‏(‏لا يكلف الله نفسا إلا وسعها‏)‏ ‏[‏البقرة 286‏]‏‏.‏

قال أبو عمر احتج الطحاوي لأصحابه بأن الفقهاء اتفقوا على الموسر لو أعسر فلم يقدر إلا على قوت يوم فلم يفرق بينهما لأجل لا يسقط من نفقة الموسر إلى نفقة المعسر قال فكذلك عسره عند الجميع وذكر أن قول سعيد بن المسيب سنة لا يقطع بأنها سنة النبي صلى الله عليه وسلم لأنه قد قال لربيعة في إصابة المرأة هي السنة وإنما أخذه عن زيد بن ثابت وروي عن قول العراقيين أنه لا يفرق بينهما عن الحسن وعطاء وغيرهما قال أبو عمر ليس عجزه عن قليل النفقة وكثيرها كعجزه عن بعضها لأن عجزه عن جميعها فيما فيه تلف النفوس ولا صبر على الجوع المهلك وقد قال عمر بن الخطاب لن يهلك امرؤ عن نصف قوته ومن تهيأ له قوت يوم بعد يوم أمن معه تلف النفس وكان جميلا به الصبر وانتظار الفرج حتى يعقب الله تعالى بالسعة واليسر فلا معنى لقول الطحاوي من وجه يصح والله أعلم‏.‏

باب عدة المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملا

1205- مالك عن عبد ربه بن سعيد بن قيس عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال سئل عبد الله بن عباس وأبو هريرة عن المرأة الحامل يتوفى عنها زوجها فقال بن عباس آخر الأجلين وقال أبو هريرة إذا ولدت فقد حلت فدخل أبو سلمة بن عبد الرحمن على أم سلمة زوج النبي صلى الله عليه وسلم فسألها عن ذلك فقالت أم سلمة ولدت سبيعة الأسلمية بعد وفاة زوجها بنصف شهر فخطبها رجلان أحدهما شاب والآخر كهل فحطت إلى الشاب فقال الشيخ لم تحلي بعد وكان أهلها غيبا ورجا إذا جاء أهلها أن يؤثروه بها فجاءت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ‏(‏‏(‏ قد حللت فانكحي من شئت‏)‏‏)‏ وعند مالك في هذا الحديث إسنادان سوى هذا‏.‏

1206- أحدهما عن هشام بن عروة عن أبيه عن المسور بن مخرمة أنه أخبره أن سبيعة الأسلمية نفست بعد وفاة زوجها بليال فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم ‏(‏‏(‏ قد حللت فانكحي من شئت‏)‏‏)‏‏.‏

1207- والآخر عن يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار أن أبا سلمة كان الذي اختلف في ذلك مع بن عباس وأن أبا هريرة جاءه فقال أنا مع بن أخي - يعني أبا سلمة - وأنهم بعثوا كريبا - مولى بن عباس - إلى أم سلمة فحدثته بقصة سبيعة وحديث عبد ربه أولى بالصواب والله أعلم وهو اختلاف لا يضر لأن المعنى المبتغى من الحديث هو رواية أم سلمة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لسبيعة - وقد ولدت بعد موت زوجها بليال ‏(‏‏(‏قد حللت فانكحي من شئت‏)‏‏)‏ فأما حديث عبد ربه بن سعيد فهو عند جماعة رواة ‏(‏‏(‏الموطأ‏)‏‏)‏ فيما علمت‏.‏

وأما حديث هشام بن عروة فليس في ‏(‏‏(‏الموطأ‏)‏‏)‏ عند أكثر الرواة‏.‏

وأما حديث سعيد فليس عند القعنبي وليس لابن بكير وقال يحيى عن مالك بأثر هذه الأحاديث وهذا الأمر الذي لم يزل عليه أهل العلم عندنا وذكر فيه‏.‏

1208- عن نافع عن عبد الله بن عمر أنه سئل عن المرأة يتوفى عنها زوجها وهي حامل فقال عبد الله بن عمر إذا وضعت حملها فقد حلت فأخبره رجل من الأنصار كان عنده أن عمر بن الخطاب قال لو وضعت وزوجها على سريره لم يدفن بعد لحلت وحديث عمر هذا عند بن عيينة عن الزهري عن سالم بن عبد الله قال سمعت رجلا من الأنصار يحدث أبي يقول سمعت أباك عمر بن الخطاب يقول إن وضعت ما في بطنها وزوجها على السرير حلت وعند بن عيينة أيضا في هذا الباب عن بن شهاب في الحديث المسند رواه بن شهاب عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود عن أبيه أن سبيعة بنت الحارث وضعت بعد وفاة زوجها بليال فمر بها أبو السنابل بن بعكك بعد ذلك بأيام فقال قد تصنعت للأزواج إنما هي أربعة أشهر وعشرا فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال ‏(‏‏(‏ كذب أبو السنابل أو ليس كما قال أبو السنابل إنك قد حللت فتزوجي‏)‏‏)‏‏.‏

حدثني بذلك كله عبد الوارث قال حدثني قاسم قال حدثني الخشني قال حدثني بن أبي عمر قال حدثني بن عيينة ومالك عن نافع عن بن عمر أنه قال إذا وضعت حملها فقد حلت وعلى القول بحديث أم سلمة في قصة سبيعة جماعة العلماء بالحجاز والعراق والشام ومصر والمغرب والمشرق اليوم ولا خلاف في ذلك إلا ما روي عن علي وبن عباس في المتوفى عنها زوجها أنه لا يبرأها من عدتها إلا آخر الأجلين وقالت به فرقة ليست معدودة في أهل السنة وروى معمر والثوري عن الأعمش عن أبي الضحى عن مسروق قال بلغ بن مسعود أن عليا يقول هي لآخر الأجلين - يعني الحامل المتوفى عنها زوجها فقال بن مسعود من شاء لاعنته أن هذه الآية التي في سورة النساء القصوى ‏(‏وأولت الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن‏)‏ ‏[‏الطلاق 4‏]‏‏.‏

نزلت بعد التي في البقرة ‏(‏والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا‏)‏ ‏[‏البقرة 234‏]‏‏.‏

وذكر عبد الرزاق عن بن جريج عن عطاء قال كان بن عباس يقول إن مات عنها زوجها وهي حامل فآخر الأجلين وإن طلقها حاملا ثم توفي عنها فآخر الأجلين فقلت له فأين قول الله تعالى ‏(‏وأولت الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن‏)‏ ‏[‏الطلاق 4‏]‏‏.‏

فقال ذلك في الطلاق بلا وفاة قال أبو عمر لولا حديث سبيعة بهذا البيان من رسول الله صلى الله عليه وسلم في الآيتين لكان القول ما قاله علي وبن عباس لأنهما محدثان مجتمعان بصفتين قد اجتمعتا في الحامل المتوفى عنها زوجها فلا تخرج منها إلا بيقين واليقين آخر الأجلين ألا ترى إلى قول الفقهاء من الحجازيين والعراقيين في أم ولد تكون تحت زوج فيموت عنها زوجها ويموت سيدها فلا يدري أيهما مات أولا أن عليها أن تأتي بالعدتين ولا تبرأ إلا بهما وذلك أربعة أشهر وعشر فيها حيضة لأن عدة أم الولد إذا مات سيدها حيضة وربما كان موته قبل موت زوجها فعليها عدة الحرة ولا تخرج من ذلك إلا باليقين ولا يقين في أمرها إلا بتمام أربعة أشهر وعشر فيها حيضة وبذلك تنقضي العدتان إلا أن السنة بينت المراد في المتوفى عنها الحامل لحديث سبيعة ولو بلغت السنة عليا ما عدا القول فيها‏.‏

وأما بن عباس فقد روي عنه أنه رجع إلى القول بحديث سبيعة ويصحح والله أعلم بذلك أن أصحابه عطاء وعكرمة وجابر بن زيد يقولون إن الحامل المتوفى عنها زوجها إذا وضعت فقد حلت للأزواج ولو كان وضعها لحملها بعد موت زوجها بساعة وهو قول جماعة أهل العلم وأئمة الفتوى بالأمصار إلا أنه روي عن الحسن والشعبي وإبراهيم وحماد أنها لا تنكح ما دامت في دم نفاسها وقول الجماعة أولى لأن ظاهر الأحاديث يشهد بأنها إذا وضعت فقد حلت للأزواج أي حل لهم أن يخطبوها وحل عقد النكاح عليها فإذا طهرت من نفاسها حل للزوج العاقد عليها وطؤها‏.‏

باب مقام المتوفى عنها زوجها في بيتها حتى تحل

1209- مالك عن سعيد بن إسحاق بن كعب بن عجرة عن عمته زينب بنت كعب بن عجرة أن الفريعة بنت مالك بن سنان وهي أخت أبي سعيد الخدري أخبرتها أنها جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تسأله أن ترجع إلى أهلها في بني خدرة فإن زوجها خرج في طلب أعبد له أبقوا حتى إذا كانوا بطرف القدوم لحقهم فقتلوه قالت فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أرجع إلى أهلي في بني خدرة فإنه زوجي لم يتركني في مسكن يملكه ولا نفقة قالت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ‏(‏‏(‏نعم‏)‏‏)‏‏.‏

قالت فانصرفت حتى إذا كنت في الحجرة ناداني رسول الله صلى الله عليه وسلم أو أمر بي فنوديت له فقال ‏(‏‏(‏كيف قلت‏)‏‏)‏ فرددت عليه القصة التي ذكرت له من شأن زوجي فقال ‏(‏ ‏(‏امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله‏)‏‏)‏‏.‏

قالت فاعتدت فيه أربعة أشهر وعشرا قالت فلما كان عثمان بن عفان أرسل إلي فسألني عن ذلك فأخبرته فاتبعه وقضى به قال أبو عمر هكذا قال يحيى عن مالك في هذا الحديث عن سعيد بن إسحاق وتابعه قوم والأكثر يقولون فيه عن مالك عن سعيد بن إسحاق وروى بن عيينة هذا الحديث عنه فقال فيه سعيد بن إسحاق كما قال يحيى عن مالك وكذلك قال فيه عبد الرزاق عن معمر عن سعيد بن إسحاق والصواب فيه عندهم سعيد بن إسحاق والله أعلم بذلك قال فيه مالك في أكثر الروايات عنه والثوري وشعبة ويحيى القطان وكلهم روى عنه حديثه هذا وقيل إنه قد روى عنه هذا الحديث يحيى بن سعيد وبن شهاب وقيل إن بن شهاب رواه عن مالك عنه وهذا بعيد وحديث سعد بن إسحاق هذا مشهور مشهور عند الفقهاء بالحجاز والعراق معمول به عندهم تلقوه بالقبول وأفتوا به وإليه ذهب مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم والثوري والأوزاعي والليث بن سعد وأحمد بن حنبل كلهم يقول إن المتوفى عنها زوجها تعتد في بيتها الذي كانت تسكنه وسواء كان لها أو لزوجها ولا تبيت إلا فيه حتى تنقضي عدتها ولها أن تخرج نهارها في حوائجها وهو قول عمر وعثمان وبن مسعود وأم سلمة وزيد بن ثابت وبن عمر وبه قال القاسم بن محمد وعروة بن الزبير وبن شهاب‏.‏

1210- وروى مالك عن حميد بن قيس المكي عن عمرو بن شعيب عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب كان يرد المتوفى عنهن أزواجهن من البيداء يمنعهن الحج‏.‏

1211- وروى مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أنه كان يقول لا تبيت المتوفى عنها زوجها ولا المبتوتة إلا في بيتها وفي هذه المسألة قول ثان روي عن علي بن أبي طالب وبن عباس وعائشة وجابر بن عبد الله أنهم قالوا تعتد المتوفى عنها زوجها حيث شاءت وليس عليها السكنى بواجب في بيتها أيام عدتها وبه قال الحسن البصري وجابر بن زيد وعطاء بن أبي رباح وإليه ذهب داود وأهل الظاهر قالوا لأن السكنى إنما ورد في القرآن في المطلقات وليس للمتوفى عنها زوجها سكنى قالوا والمسألة مسألة خلاف وإيجاب السكنى إيجاب حكم والأحكام لا تجب إلا بنص كتاب أو سنة ثابتة أو إجماع قالوا وهذا الحديث إنما ترويه امرأة غير معروفة بحمل العلم وذكروا ما رواه بن جريج قال أخبرني عطاء عن بن عباس قال إنما قال الله تعالى ‏(‏يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا‏)‏ ‏[‏البقرة 234‏]‏‏.‏

ولم يقل في بيوتهن وروى الثوري وغيره عن إسماعيل بن أبي خالد عن الشعبي عن علي - رضي الله عنه - أنه انتقل ابنته أم كلثوم في عدتها حين قتل عنها عمر - رضي الله عنه وروى معمر عن الزهري عن عروة عن عائشة قال خرجت عائشة بأختها أم كلثوم حين قتل عنها طلحة بن عبيد الله إلى مكة في عمرة قال عروة وكانت عائشة تفتي المتوفى عنها زوجها بالخروج في عدتها وروى الثوري عن عبد الله بن عمر أنه سمع القاسم بن محمد يقول أبى ذلك الناس عليها والله أعلم قال أبو عمر قد أخبر القاسم أن الناس في زمن عائشة - يعني علماء زمانها - أنكروا ذلك عليها وهم طائفة من الصحابة وجلة التابعين وقد ذكرنا من روينا ذلك عنه في هذا الباب منهم وجملة القول في هذه المسألة أن فيها للسلف والخلف قولين مع أحدهما سنة ثابتة وهي الحجة عند التنازع ولا حجة لمن قال بخلافها وليس قول من طعن في إسناد الحديث الوارد بها مما يجب الاشتغال به لأن الحديث صحيح ونقلته معروفون قضى به الأئمة وعملوا بموجبه وتابعهم جماعة فقهاء الأمصار بالحجاز والعراق وأفتوا به وتلقوه بالقبول لصحته عندهم واما قولها في هذا الحديث فإن زوجي لم يتركني في مسكن يملكه فقد اختلف الفقهاء في المتوفى عنها زوجها إذا كان السكن الذي يسكنه بكراء فقال مالك هي أحق بسكناه من الورثة والغرماء من رأس مال المتوفى إلا أن لا يكون فيه عقد لزوجها وأراد أهل المسكن أخراجها قال وإذا كان المسكن لزوجها فبيع في دينه فهي أولى بالسكنى فيه حتى تنقضي عدتها قال وكان بن القاسم يجيز المتوفى للغرماء ويستثني للمرأة السكنى فيها حتى تنقضي عدتها وقال محمد بن عبد الله بن محمد بن الحكم البيع فاسد لأنها قد ترتاب فتمتد عدتها وقال سحنون لو ارتابت كان كالعيب يظهر للمشتري قال أبو عمر قول سحنون كقول بن القاسم وهو الأصح لأن الارتياب نادر ولا يعتبر مع إطلاق البيع قبل الكراء فإن طرأ كان كالعيب والاستحقاق يطرأ على البيت الصحيح‏.‏

1212- مالك عن هشام بن عروة أنه كان يقول في المرأة اليدوية يتوفى عنها زوجها إنها تنتوي حيث انتوى أهلها قال مالك وهذا الأمر عندنا قال أبو عمر وهو قول الشافعي واعتل بأنها ضرورة قال وقد تخرج من منزلها للبذاء عن أهل زوجها بخروجها مع أهلها إذا انتقلوا في هذا المعنى والله أعلم‏.‏

باب عدة أم الولد إذا توفى عنها سيدها

1213- مالك عن يحيى بن سعيد انه قال سمعت القاسم بن محمد يقول إن يزيد بن عبد الملك فرق بين رجال وبين نسائهم وكن أمهات أولاد رجال هلكوا فتزوجوهن بعد حيضة أو حيضتين ففرق بينهم حتى يعتدون أربعة أشهر وعشرا فقال القاسم بن محمد سبحان الله يقول الله في كتابه ‏(‏والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا‏)‏ البقرة 234و240 ما هن من الأزواج‏.‏

1214- مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أنه قال عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها حيضة‏.‏

1215- مالك عن يحيى بن سعيد عن القاسم بن محمد أنه كان يقول عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها حيضة قال مالك وهو الأمر عندنا قال مالك وإن لم تكن ممن تحيض فعدتها ثلاثة أشهر قال أبو عمر ما احتج به القاسم بن محمد من ظاهر كتاب الله في قوله تعالى ‏(‏والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا‏)‏ البقرة 234و240 وقوله ما هن من الأزواج احتجاج صحيح لئلا يضاف إلى كتاب الله عز وجل ما ليس في معناه وقد اختلف العلماء قديما وحديثا في عدة أم الولد فقال مالك والشافعي وأصحابهما والليث بن سعد وأحمد بن حنبل وأبو ثور وأبو عبيد عدتها حيضة وهو قول بن عمر والشعبي ومحكول وضعف أحمد بن حنبل وأبو عبيد حديث عمرو بن العاص في ذلك وهو حديث رواه قتادة عن رجاء بن حيوة عن قبيصة بن ذؤيب قال قال عمرو بن العاص لا تلبسوا علينا سنة نبينا عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر وعشر وقتادة لا يعرف له سماع عن رجاء بن حيوة ولا لقبيصة بن ذؤيب من عمرو بن العاص فهو منقطع لا يصح الاحتجاج بمثله‏.‏

وقال مالك عدتها حيضة إذا أعتقها سيدها أو مات عنها ولها عنده السكنى في مدة العدة قال وإن كانت ممن لا تحيض فعدتها ثلاثة أشهر‏.‏

وقال الشافعي عدتها حيضة في الموت والعتق ومرة قال توفي سيدها أو أعتقها فلا عدة عليها وتستبرأ بحيضة فإن لم تكن ممن تحيض فشهر وثلاثة أشهر أحب ألينا قال أبو عمر اقل ما قيل في هذا الباب حيضة وما زاد احتاج إلى دليل واختلف القائلون بأن عدتها حيضة إذا مات سيدها وهي حائض فقال الليث بن سعد تجزئها تلك الحيضة وقاله إسماعيل بن إسحاق‏.‏

وقال مالك والشافعي في أحد قوليه لا يجزئها حتى تبتدئ الحيضة‏.‏

وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري والحسن بن حي عدتها ثلاث حيض وهو قول علي وبن مسعود وبه قال عطاء وإبراهيم إلا أن الثوري قال في أم ولد زوجها سيدها ثم مات زوجها وسيدها معا وقع البيت عليها قال تعتد أقصى العدتين أربعة أشهر وعشرا وحجة من قال عدة أم الولد ثلاث حيض لأن العدة إنما وجبت عليها وهي حرة لم تكن زوجة فتعتد أربعة أشهر وعشرا ووجب استبراء رحمها من سيدها والحرة لا تستبرأ بأقل من ثلاث حيض وكانت عدة واجبة عن وطء فأشبهت الحرة المطلقة وقال طاوس وقتادة عدة أم الولد نصف عدة الحرة المتوفى عنها زوجها وقال الأوزاعي وإسحاق بن راهويه عدتها أربعة أشهر وعشر وهو قول سعيد بن المسيب وبن أبي عياض وبن سيرين وسعيد بن جبير ومجاهد والشعبي وعمر بن عبد العزيز والزهري إلا أن الأوزاعي قال إذا أعتقها مولاها فعدتها ثلاث حيض وإن مات عنها فعدتها أربعة أشهر وعشر وحجة من قال بهذا القول حديث عمرو بن العاص وقد تقدم القول فيه وتقدمت حجة من قال عدتها ثلاث حيض والحجة لمالك والشافعي في أن أم الولد تعتد من وفاة وليست زوجة فتعتد بالشهور ولا هي مطلقة فتعتد ثلاث حيض وإنما عليها استبراء رحمها من وطء كان قبل أن يلحقها العتق فحكمها حكم الأمة في الاستبراء وذلك حيضة وقد قال الشافعي ليست عدة وإنما هي استبراء قال وإنما سموها عدة مجازا وتقريبا‏.‏

وأما مالك فهي عنده عدة تستأنف فيها الحيضة من أولها وعليه فيها السكنى وقد سماها الجميع عدة وبالله التوفيق‏.‏

باب عدة الأمة إذا توفي زوجها أو سيدها

قال أبو عمر لا أعلم أحدا من رواة ‏(‏‏(‏الموطأ‏)‏‏)‏ ذكر في ترجمة هذا الباب أو سيدها إلا يحيى بن يحيى ولا خلاف علمته بين السلف والخلف بين علماء الأمصار أن الأمة لا عدة عليها إذا مات سيدها وإنما عليها عند الجميع الاستبراء بحيضة‏.‏

1216- مالك أنه بلغه أن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار كانا يقولان عدة الأمة إذا هلك عنها زوجها شهران وخمس ليال‏.‏

1217- مالك عن بن شهاب مثل ذلك قال أبو عمر على هذا جماعة العلماء من الصحابة والتابعين وأئمة الفتوى في أمصار المسلمين إلا شيء روي عن محمد بن سيرين أنه قال عدة الأمة في الوفاة والطلاق كعدة الحرة إلا أن تمضي في ذلك سنة فالسنة أحق أن تتبع وكذلك قال الجميع من علماء المسلمين في عدة الأمة من الطلاق حيضتان إلا ما روي عن بن سيرين أيضا أن عدتها عدة الحرة إلا أن تمضي في ذلك سنة وتعلقت بقول بن سيرين طائفة من أهل الظاهر شذت فلم يعرج الفقهاء عليها واختلفوا في عدة الأمة الصغيرة المطلقة وعدة المطلقة اليائسة من المحيض للمطلقة فقال مالك عدتها ثلاثة أشهر وهو قول ربيعة ويحيى بن سعيد وأكثر أهل المدينة وبه قال إبراهيم النخعي والحسن البصري وعمر بن عبد العزيز وروى حماد عن إبراهيم إن شاءت شهرا ونصفا وإن شاءت ثلاثة أشهر‏.‏

وقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما والثوري والحسن بن حي وأبو ثور عدتها شهر ونصف وروي ذلك عن عمر بن الخطاب وعبد الله بن عمر وبه قال سعيد بن المسيب وسالم بن عبد الله وأبو قلابة وعطاء بن رباح على اختلاف عنه والحسن البصري على اختلاف عنه وروي عن عمر بن الخطاب انه قال عدة الأمة حيضتان ولو استطعت أن أجعلها حيضة ونصفا لفعلت وروي عن عطاء وبن شهاب الزهري عدتها شهران بدل من الحيضتين وبه قال أحمد وإسحاق قال مالك في العبد يطلق الأمة طلاقا لم يبتها فيه له عليها فيه الرجعة ثم يموت وهي في عدتها من طلاقه إنها تعتد عدة الأمة المتوفى عنها زوجها شهرين وخمس ليال وإنها إن عتقت وله عليها رجعة ثم لم تختر فراقه بعد العتق حتى يموت وهي في عدتها من طلاقه اعتدت عدة الحرة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا وذلك أنها إنما وقعت عليها عدة الوفاة بعد ما عتقت فعدتها عدة الحرة قال مالك وهذا الأمر عندنا قال أبو عمر المطلقة الرجعية حكمها فيما يلحقها من الطلاق والإيلاء والظهار وفيما لها من النفقة والسكنى حكم الزوجات فكذلك لما مات عنها زوجها بعد عتقها وهي في عدة منه له فيها الرجعة اعتدت أربعة أشهر وعشرا عدة الحرائر لأنها لم تجب عليها عدة الوفاة إلا بعد العتق وقد تقدمت مسالة الأمة تعتق في عدتها هل تنتقل إلى عدة الحرة أم لا فيما مضى من هذا الكتاب وذكرنا ما فيه من التنازع للعلماء بما أغنى عن إعادته ها هنا والحمد لله‏.‏

باب ما جاء في العزل

1218- مالك عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن محمد بن يحيى بن حبان عن بن محيريز أنه قال دخلت المسجد فرأيت أبا سعيد الخدري فجلست إليه فسألته عن العزل فقال أبو سعيد الخدري خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة بني المصطلق فأصبنا سبيا من سبي العرب فاشتهينا النساء واشتدت علينا العزبة وأحببنا الفداء فأردنا أن نعزل فقلنا نعزل ورسول الله صلى الله عليه وسلم بين أظهرنا قبل أن نسأله فسألناه عن ذلك فقال ‏(‏‏(‏ما عليكم أن لا تفعلوا ما من نسمة كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة‏)‏‏)‏‏.‏

قال أبو عمر هكذا روى هذا الحديث ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن محمد بن يحيى بن حبان عن بن محيريز عن أبي سعيد الخدري فقال فيه خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة بني المصطلق وكذلك رواه أبو الزناد عن محمد بن يحيى بن حبان بإسناده فقال فيه كما قال ربيعة في غزوة بني المصطلق وبنو المصطلق هم من خزاعة وكانت الوقعة بهم في موضع يقال له المريسيع من نحو فريد وذلك في نحو سنة ست من الهجرة والغزوة تعرف بغزوة المريسيع وغزوة بني المصطلق عند أهل السير وروى هذا الحديث موسى بن عقبة عن محمد بن يحيى بن حبان عن بن محيريز عن أبي سعيد بالإسناد المذكور إلا أنه قال فيه أصبنا سبيا من سبي أوطاس وأنهم أرادوا أن يستمعتوا منهن ولا يحملن فسألوا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال ‏(‏‏(‏ما عليكم ألا تفعلوا فإن الله كتب ما هو كائن إلى يوم القيامة‏)‏‏)‏ فجعل موسى بن عقبة هذا الحديث في سبي أوطاس وسبي أوطاس هو سبي هوازن وسبي هوازن إنما سبي يوم حنين وذلك في سنة ثمان من الهجرة فوهم موسى بن عقبة في ذلك والله أعلم وروى هذا الحديث محمد بن شهاب الزهري عن بن محيريز عن أبي سعيد الخدري فلم يذكر فيه بني المصطلق ولا هوازن ولا أوطاس وإنما قال فيه جاء رجل من الأنصار فقال يا رسول الله ‏!‏ إنا نصيب سبيا ونحب الأثمان فكيف ترى في العزل فقال النبي صلى الله عليه وسلم ‏(‏‏(‏وإنكم لتفعلون ذلك لا عليكم أن لا تفعلوا ذاكم فإنه ليس نسمة كتاب الله أن تخرج إلا وهي خارجة‏)‏‏)‏‏.‏

فهذا ما في حديث بن محيريز وكان من جله التابعين وكبار الفضلاء منهم سمعه بن أبي سعيد وسمعه منه محمد بن يحيى بن حبان وجماعة ورواه بن سيرين عن أبي سعيد الخدري فلم يذكر فيه إلا السؤال عن العزل فقط ورواه أبو إسحاق السبيعي سمعه من أبي الوداك عن أبي سعيد الخدري أنه سمعه يقول لما أصبنا سبي خيبر سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن العزل فقال ليس من كل الماء يكون الولد فإذا أراد الله أن يخلق شيئا لم يمنعه شيء هكذا رواه شعبة والثوري عن أبي إسحاق عن أبي الوداك عن أبي سعيد في سبي خيبر قال يحيى بن معين أبو الوداك جبر بن نوف ثقة ومعلوم أن سبي خيبر يهوديات وسبي بني المصطلق وسبي أوطاس وثنيات وفي رواية مالك وغيره لهذا الحديث دليل على أن الصحابة في تلك الغزاة انطلقوا على وطء ما وقع في سهامهم من النساء اللواتي سبوا وغنموا وذلك لا يكون إلا بعد الاستبراء وهو الشأن في الوطء بملك اليمين عند جماعة العلماء لمن يحل وطؤه من الإماء والوطء بملك اليمين وإن كان مطلقا في القرآن فهو مقيد في الشريعة ببيان الرسول صلى الله عليه وسلم فمن ذلك قوله صلى الله عليه وسلم في تلك الغزاة وغيرها ‏(‏‏(‏لا توطأ حامل حتى تضع ولا توطأ حائل حتى تحيض حيضة‏)‏‏)‏ وفي القرآن تقييد ذلك أيضا بالنسب والرضاع والشرك فمن ملك من النساء من حرم الله عليه وطأها كالبنات والأمهات ومن ذكر معهن في النسب والرضاع لم يحل له وطؤها بملك يمينه وكذلك المشركات لقوله تعالى ‏(‏ولا تنحكوا المشركت حتى يؤمن‏)‏ ‏[‏البقرة 221‏]‏‏.‏ فحرم وطء كل كافرة إلا أن تكون كتابية لقوله تعالى ‏(‏والمحصنت من الذين أوتوا الكتب من قبلكم‏)‏ ‏[‏المائدة 5‏]‏‏.‏

ولاستيفاء الكلام في ذلك موضع غير هذا ولا تخلوا نساء بني المصطلق من أن تكن كتابيات فيوطأن بعد الاستبراء إلا أن من العرب جماعة دانوا بدين أهل الكتاب من قبل الإسلام فكانت النصرانية في ربيعة بن نزار في بني تغلب والنمر بن قاسط وبني عجل وخواص من بني شيبان وكذلك كانت النصرانية أيضا في لخم وجذام وغسان وقضاعة وبني الحارث بن كعب وطوائف من مذحج وكانت اليهودية في خيبر وفي الأنصار الأوس والخزرج وطوائف ممن ساكن يهود خيبر من وطء وغيرها وكانت المجوسية في طوائف من بني تميم ومن عدا هؤلاء من العرب فأهل أوثان وعبدة أصنام وربما شذ من القبيل واحد أو اثنان فتنصر أو تهود فإن كان بنو المصطلق يهودا أو نصارى فوطأهن جائز مع السبي بعد الاستبراء وإن كن عبدة أصنام وأوثان لم يحل وطؤهن إلا بعد الإسلام عند جمهور العلماء وجماعة أئمة الفتوى بالأمصار لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم سن لأمته أن تؤخذ الجزية من المجوس على أن لا تؤكل لهم ذبيحة ولا تنكح منهم امرأة وقد روي إجازة وطء الإماء الوثنيات والمجوسيات عن طائفة من التابعين منهم طاوس وسعيد بن المسيب والإسناد عنهم ليس بالقوي واختلف في ذلك عن عطاء ومجاهد وذلك كله شذوذ لا يعرج عليه ولا يلتفت الفقهاء إليه والصحيح في وطء المجوسيات والوثنيات ما ذكره الحسن البصري من فعل الصحابة - رضي الله عنهم في غزوهم الفرس وسائر من ليس من أهل الكتاب ذكر عبد الرزاق قال أخبرنا جعفر بن سليمان قال أخبرنا يونس بن عبيد أنه سمع الحسن يقول كنا نغزو مع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا أصاب أحدهم الجارية من الفيء فأراد أن يصيبها أمرها فغسلت ثيابها واغتسلت ثم علمها الإسلام‏.‏

وأمرها بالصلاة واستبرأها بحيضة ثم أصابها وروي معمر عن الزهري قال لا تحل لرجل اشترى جارية مشركة أن يطأها حتى تغتسل وتصلي وتحيض عنده حيضة قال عبد الرزاق سمعت سفيان الثوري يقول السنة أن لا يقع عليها حتى تصلي إذا استبرأها وإن كانت من أهل الكتاب فيستبرئها وتغسل نفسها ثم يصيبها وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي وأصحابهم وجمهور أهل العلم والحمد لله‏.‏

وأما قوله وأحببنا الفداء فأردنا أن نعزل فقد احتج به من ذهب مذهبنا في أم الولد أنه لا يجوز بيعها لأنه لو جاز بيعها لم يراعوا العزل ولم يبالوا بالحمل وهذا عندي لا حجة فيه قاطعة لازمة لأن الأمة المجتمعة على أن أم الولد لا يجوز بيعها وهي حامل من سيدها وممكن أن يريدوا تعجيل البيع والفداء وخشوا إن لم يعزلوا أن يحملن منهم وأرادوا العزل ولم يعرفوا جوازه في الشرع لأن اليهود كانوا بين أظهرهم يحرمون العزل فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فأخبرهم بما في الحديث على حسب ما تقدم ذكره واختلف العلماء في بيع أم الولد بعد وضعها من سيدها وسيأتي القول في ذلك مستوعبا في باب أمهات الأولاد - إن شاء الله تعالى‏.‏

وأما قوله صلى الله عليه وسلم ‏(‏‏(‏ما عليكم أن لا تفعلوا فما من نسمة كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة فقد اختلف في معناه فقيل ما عليكم في العزل ولا في امتناعكم منه شيء فاعزلوا أو لا تعزلوا فقد فرغ من الخلق وإعدادهم وما قضي وسبق في علم الله فلا بد أن يكون لا محالة قال الله عز وجل ‏(‏وكل شيء أحصينه كتبا‏)‏ ‏[‏النبأ 29‏]‏‏.‏

وقال عز وجل ‏(‏وكل شيء فعلوه في الزبر وكل صغير وكبير مستطر‏)‏ ‏[‏القمر 53‏]‏‏.‏

52 وقيل بل معنى قوله صلى الله عليه وسلم أن لا تفعلوا أي لا تفعلوا العزل كأنه نهي عنه ذكر سنيد عن إسماعيل بن علية عن بن عوف قال ذكرت للحسن في قوله -عليه السلام- في العزل لا عليكم ألا تفعلوا فقال لا عليكم والله لكأن هذا زاجر وقد اختلف العلماء من السلف والخلف في العزل عن النساء الحرائر والإماء فروي عن بن مسعود وزيد بن ثابت وجابر بن عبد الله وبن عباس وسعد بن أبي وقاص وأبي أيوب الأنصاري أنهم كانوا يرخصون في العزل‏.‏

1219- مالك عن ضمرة بن سعيد المازني عن الحجاج بن عمرو بن غزية أنه كان جالسا عند زيد بن ثابت فجاءة بن فهد رجل من أهل اليمن فقال يا أبا سعيد إن عندي جواري لي ليس نسائي اللاتي أكن بأعجب إلي منهن وليس كلهن يعجبني أن تحمل مني أفأعزل فقال زيد بن ثابت أفته يا حجاج قال فقلت يغفر الله لك إنما نجلس عندك لنتعلم منك قال أفته قال فقلت هو حرثك إن شئت سقيته وإن شئت أعطشته قال وكنت أسمع ذلك من زيد فقال زيد صدق‏.‏

1220- مالك عن حميد بن قيس المكي عن رجل يقال له ذفيف أنه قال سئل بن عباس عن العزل فدعا جارية له فقال أخبريهم فكأنها استحيت فقال هو ذلك أما أنا فأفعله يعني أنه يعزل‏.‏

1221- مالك عن أبي النضر مولى عمر بن عبيد الله عن عامر بن سعد بن أبي وقاص عن أبيه أنه كان يعزل‏.‏

1222- مالك عن أبي النضر مولى عمر بن عبيد الله عن أبن أفلح مولى أبي أيوب الأنصاري عن أم ولد لأبي أيوب الأنصاري أنه كان يعزل وهو قول جمهور العلماء بالحجاز والعراق وروي عن عمر وعثمان وبن عمر أنهم كرهوا العزل‏.‏

1223- مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أنه كان لا يعزل وكان يكره العزل وروي هشيم قال أخبرنا منصور عن الحارث العكلي عن إبراهيم النخعي قال سئل بن مسعود عن العزل فقال ما عليكم ألاتفعلوا فلو أن النطفة التي أخذ الله ميثاقها كانت في صخرة لنفخ فيها الروح وروي هشيم عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال كان عمر وعثمان يكرهان العزل قال هشيم‏.‏

وأخبرنا بن عوف قال حدثني نافع عن بن عمر أنه كان يضرب بعض ولده إذا فعل ذلك وروى بن عيينة عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب انه سئل عن العزل فقال اختلف فيه أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم إنما هو حرثك إن شئت أعطشته وإن شئت سقيته واختلف عن علي - رضي الله عنه - في هذه المسألة فروي عنه أنه كره العزل من حديث عاصم عن زر بن حبيش عنه وروي عنه أنه أجاز ذلك من حديث أهل المدينة وروى الليث عن يزيد بن أبي حبيب قال حدثني معمر بن أبي حبيبة عن عبيد الله بن عدي بن الخيار قال فذاكر أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عند عمر العزل فاختلفوا فيه فقال عمر قد اختلفتم وانتم أهل بدر الأخيار فكيف بالناس بعدكم إذ تناجى رجلان فقال عمر ما هذه المناجاة فقال إن اليهود تزعم أنها الموؤودة الصغرى فقال علي إنها لا تكون موؤودة حتى يأتي عليها التارات السبع ‏(‏ولقد خلقنا الإنسان من سلالة من طين‏)‏ ‏[‏المؤمنون 12‏]‏‏.‏

إلى آخر الآية ذكره الطحاوي قال حدثني روح بن الفرج قال حدثني يحيى بن عبد الله بن بكير قال حدثني الليث وروى بن لهيعة عن يزيد بن أبي حبيب عن معمر بن أبي حبيبة عن عبيد بن رفاعة عن أبيه قال جلس إلى عمر علي والزبير وسعد في نفر من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فتذاكروا العزل فقالوا لا بأس به فقال رجل إنه يزعمون أنها الموؤودة الصغرى فقال علي - رضي الله عنه لا تكون مؤؤودة حتى تمر عليها التارات السبع تكون سلالة ثم تكون نطفة ثم تكون علقة ثم تكون مضغة ثم تكون عظما ثم تكون لحما ثم تكون خلقا آخر فقال له عمر صدقت أطال الله بقاءك وهذه أيضا رواية زيد بن أبي الورقاء عن بن لهيعة وقيل إن أول من قال في الإسلام أطال الله بقاءك عمر لعلي - رضي الله عنهما - في هذا الخبر ورواه المقرئ عن بن لهيعة مثله بإسناده وقال في آخره عمر جزاك الله خيرا وفي هذا الحديث عن عمر خلاف ما رواه سعيد بن المسيب أن عمر وعثمان كانا يكرهان العزل وسنذكر أقوال الفقهاء في العزل على الزوجة الحرة وعن الزوجة الإمة في آخر هذا الباب - إن شاء الله تعالى ففي هذا الحديث إثبات قدم العلم وأن الخلق يجزون في علم قد سبق وجف به القلم في كتاب مسطور على هذا أهل السنة وهم أهل الحديث والفقه وجملة القول في القدر أنه علم الله وسره لا يدرك بجدل ولا تشفى منه خصومة ولا احتجاج وحسب المؤمن بالقدر أنه لا يقوم بشيء دون إرادة الله عز وجل وأن الخلق كلهم خلقه وملكه ولا يكون في ملكه إلا ما شاء وما نشاء إلا أن يشاء الله ولو شاء لهداكم أجمعين له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير وله الخلق والأمر له ما في السماوات وما في الأرض وما بينهما وما تحت الثرى ولا يكون في شيء من ذلك إلا ما يشاء يغفر لمن يشاء ويعذب من يشاء ومن عذبه فبذنبه ويعفوا عمن يشاء من عباده ومن لم يوفقه فليس بظالم له لا يظلم مثقال ذرة وإن تك حسنة يضاعفها وما ربك بظلام للعبيد روينا أن بلال بن أبي بردة قال لمحمد بن واسع ما تقول في القضاء والقدر فقال إن الله عز وجل لا يسأل عباده يوم القيامة عن قضائه وقدره وإنما يسألهم عن أعمالهم وإنما في هذا الحديث دليل على أن السبي يقطع العصمة بين الزوجين الكافرين ولذلك يحل لمن وقعت جارية من المغنم في سهمه أن يطأها إذا استبرأ رحمها بحيضة وكانت ممن يحل له وطؤها على ما تقدم ذكرنا له‏.‏

وأما أقاويل الفقهاء في العزل عن الزوجة الحرة والأمة فقال مالك لا يعزل الرجل المرأة الحرة إلا بإذنها ولا بأس أن يعزل عن أمته بغير إذنها ومن كانت تحته أمه قوم فلا يعزل إلا بإذنهم قال أبو عمر لا أعلم خلافا أن الحرة لا يعزل عنها زوجها إلا بإذنها وله أن يعزل عن أمته بغير أذنها كما له أن يمنعها الوطء جملة واختلفوا في العزل عن الزوجة الأمة فقال أبو حنيفة وأصحابه الإذن في العزل عن الزوجة الأمة إلى مولاها كقول مالك‏.‏

وقال الشافعي ليس له أن يعزل عن الزوجة الحرة إلا بإذنها وقد قيل أن لا يعزل عن الزوجة الأمة دون إذنها ودون إذن مولاها وليس له العزل عن الحرة إلا بإذنها وقد قيل إنه لا يعزل عن الزوجة الأمة إلا بإذنها وفي حديث هذا الباب دليل على أن من أقر بوطء أمته وزعم أنه كان يعزل عنها أن الولد يلحق به وهذا مذهب مالك وأصحابه وسيأتي هذا المعنى بما فيه للعلماء في كتاب الأقضية - ان شاء الله تعالى‏.‏